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匯豐與華為妥協(xié)：中國“阻斷法”體系發(fā)威

觀察者　2021年07月12日 08:33

當(dāng)?shù)貢r間7月9日下午，加拿大不列顛哥倫比亞省高等法院就孟晚舟的律師要求引入新證據(jù)的申訴做出判決，法官不同意引入從匯豐銀行獲取的新證據(jù)。

加拿大法院副首席大法官希瑟·霍姆斯(Heather Holmes)在當(dāng)天下午開庭時表示，匯豐銀行提交的文件將不被用于證據(jù)，她將在10天后出示作出這一決定的書面理由。

這一決定顯示出加拿大司法體系的荒謬性?！叭绻麄€案件取決于孟晚舟是否欺詐匯豐，那么(加拿大)法官怎么可能不采納一些匯豐的文件?尤其是這些文件表明，該行負(fù)責(zé)權(quán)衡制裁、洗錢和欺詐的人員非常清楚華為與Skycom的關(guān)系，同時仍然認(rèn)為這樣的風(fēng)險是可以接受的。如果匯豐高層連這都不知道，那這似乎是一個匯豐內(nèi)部溝通的問題，而無關(guān)欺詐?！奔幽么笕珖詧蠹垺秶亦]報》(national post)駐渥太華政治專欄作家和渥太華分社社長約翰·艾維森(John Ivison)寫道，“拉麥迪(加拿大司法部長兼總檢察長)應(yīng)當(dāng)利用孟晚舟下次庭審前的一個月窗口期，終止引渡案件?！?/p>

同時還應(yīng)該看到，此前匯豐銀行已與華為達(dá)成協(xié)議，同意提交一些關(guān)鍵文件，這是一個新的變化。7月10日，觀察者網(wǎng)就該案最新進(jìn)展采訪了匯業(yè)律師事務(wù)所高級合伙人楊杰律師。

楊杰認(rèn)為，在中國“阻斷法”體系已經(jīng)初步建立的情況下，華為一方實際上已獲得了更多可用的法律武器，而匯豐銀行一方在中美雙方制裁與反制裁博弈的大背景下，尤其是在自身主要市場仍在中國的情況下，不得不考慮調(diào)整立場，這才是匯豐與華為達(dá)成協(xié)議的深層原因。以下為采訪實錄：

觀察者網(wǎng)：匯豐4月與華為達(dá)成協(xié)議，愿意提供一些文件證明孟晚舟并無“欺詐”行為。同時，匯豐否認(rèn)“構(gòu)陷”華為的輿論，其主張是，美國自2012年起就調(diào)查匯豐，2014年美國相關(guān)調(diào)查機(jī)構(gòu)在香港匯豐搜查并自行取走了有關(guān)華為的證據(jù)，匯豐只是被動配合，而非主動提交，所以不能被稱為“構(gòu)陷”。當(dāng)時，中國的《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》(下簡稱“阻斷法”)尚未出臺，如果按今天的《阻斷法》規(guī)定套用到當(dāng)時的場景，匯豐當(dāng)時是否應(yīng)當(dāng)拒絕配合美國的調(diào)查?

楊杰：從大的法律框架上來講，《阻斷法》第2條很明確，

本辦法適用于外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，不當(dāng)禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國(地區(qū))及其公民、法人或者其他組織進(jìn)行正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動的情形。

放到孟晚舟這個案例中，其實孟晚舟代表華為跟伊朗開展合作，本身就是一個正常的經(jīng)貿(mào)活動。因為美國違反國際法基本準(zhǔn)則，對伊朗的單邊制裁，導(dǎo)致華為必須中斷與伊朗的合作，這本身就符合《阻斷法》第2條所要規(guī)范的情形。

其實不單《阻斷法》可以適用，在我們新頒布的《數(shù)據(jù)安全法》第2條也說到：

在中華人民共和國境內(nèi)開展數(shù)據(jù)處理活動及其安全監(jiān)管，適用本法。

在中華人民共和國境外開展數(shù)據(jù)處理活動，損害中華人民共和國國家安全、公共利益或者公民、組織合法權(quán)益的，依法追究法律責(zé)任。

孟晚舟跟匯豐進(jìn)行洽談，向匯豐提交的PPT說明文檔，是以數(shù)據(jù)形式保存在中國境內(nèi)，比如說香港，如果匯豐把這個數(shù)據(jù)用到境外，提交給美國司法部，用于對華為的指控，從性質(zhì)上來說，這實際上屬于一種對數(shù)據(jù)的處理。當(dāng)匯豐意識到這樣的行為可能對華為以及孟晚舟的合法權(quán)益造成損害的話，如果當(dāng)時有《阻斷法》，他們就可以根據(jù)《阻斷法》第5條，

中國公民、法人或者其他組織遇到外國法律與措施禁止或者限制其與第三國(地區(qū))及其公民、法人或者其他組織正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動情形的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)向國務(wù)院商務(wù)主管部門如實報告有關(guān)情況。報告人要求保密的，國務(wù)院商務(wù)主管部門及其工作人員應(yīng)當(dāng)為其保密。

向中國商務(wù)部或者國務(wù)院聯(lián)合工作機(jī)制提出報告，說明其認(rèn)為美國的不當(dāng)域外執(zhí)行會影響到中國公民和企業(yè)法人的正常經(jīng)貿(mào)活動，這就盡到了報告義務(wù)。報告之后，由中國政府方面的工作機(jī)制進(jìn)行評估，如果認(rèn)定美國的行為有違國際法，會對中國企業(yè)造成相關(guān)損害，就可以出具一個禁令，匯豐銀行依據(jù)這一禁令，就可以拒絕來自美國政府的配合司法調(diào)查義務(wù)。

當(dāng)?shù)貢r間7月9日下午，加拿大不列顛哥倫比亞省高等法院就孟晚舟的律師要求引入新證據(jù)的申訴做出判決，法官不同意引入從匯豐銀行獲取的新證據(jù)。截圖來自南華早報

觀察者網(wǎng)：即使當(dāng)時沒有《阻斷法》，在香港這樣的一個地方，匯豐有沒有義務(wù)配合美國的司法調(diào)查?

楊杰：這個問題涉及到美國是否有在香港搜證的權(quán)力。一國的司法的管轄權(quán)，要考慮到別國的主權(quán)獨立和完整，所以一般不允許某國在境外進(jìn)行侵害他國國家主權(quán)的執(zhí)法行為。雖然美國《出國管制法》認(rèn)為其有權(quán)對境外的一些最終用戶進(jìn)行核查，甚至實際了解物項最終用戶的經(jīng)營情況，用以判別某物項出口有沒有被擴(kuò)散的風(fēng)險，但是該法也有前提條件，就是必須得到東道國政府配合才能實施。

所以美國也注意到這個問題，一國的司法管轄權(quán)，是不能夠隨意擴(kuò)張到別國領(lǐng)土之上的，這是侵犯別國主權(quán)和領(lǐng)土完整的行為。

如果美國司法部門之前擅自去香港搜證，沒有得到中國香港政府的同意，這肯定是對我國主權(quán)的一種侵犯，這肯定是不允許的，這種行為的合法性需要受到質(zhì)疑。

觀察者網(wǎng)：匯豐在公開層面對自己當(dāng)時行為的解釋是，當(dāng)時“身不由己”。2012年，美國參議院常設(shè)調(diào)查小組委員會發(fā)布一份長達(dá)335頁的報告，詳細(xì)描述毒販、與恐怖主義有關(guān)聯(lián)的團(tuán)體如何利用匯豐銀行洗錢從事非法活動。隨后，又被指控未能遵守美國財政部外國資產(chǎn)控制辦公室發(fā)布的禁止人員清單，清算了大量可疑游客的支票，并向一些外國銀行提供美國代理賬戶。為此，匯豐銀行同意支付總計19.2億美元的罰金，并與美國司法部達(dá)成為期五年(2012-2017年)的延期起訴協(xié)議。作為協(xié)議的一部分，匯豐銀行同意在任何調(diào)查中配合美國司法部，并接受美國政府指定的監(jiān)督者入駐監(jiān)督“獲取一切信息”。正是在這一過程中，匯豐關(guān)于華為的資料“被美國取走”，后來被用于指控孟晚舟。您怎么看待這樣的搜證過程?

楊杰：如果不是美國司法部派工作人員到香港搜證的情形，這就涉及我剛才提到的《數(shù)據(jù)安全法》，該法2021年6月10日公布，尚未實施，假設(shè)當(dāng)時有這部法律，從該法角度來講，匯豐銀行把數(shù)據(jù)傳輸?shù)骄惩馊?，配合美國司法部的調(diào)查取證，本身違反了《數(shù)據(jù)安全法》：

第二條　在中華人民共和國境內(nèi)開展數(shù)據(jù)處理活動及其安全監(jiān)管，適用本法。

在中華人民共和國境外開展數(shù)據(jù)處理活動，損害中華人民共和國國家安全、公共利益或者公民、組織合法權(quán)益的，依法追究法律責(zé)任。

第三條　本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。

數(shù)據(jù)處理，包括數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等。

數(shù)據(jù)安全，是指通過采取必要措施，確保數(shù)據(jù)處于有效保護(hù)和合法利用的狀態(tài)，以及具備保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力。

所以我國的法律體系在《國家安全法》的大框架下，正在把原來的一些漏洞一點點堵上，把原來沒有考慮周全的地方進(jìn)行了補(bǔ)強(qiáng)。在今天的法律環(huán)境下，再做這樣的動作肯定是不可能的，因為這違背了數(shù)據(jù)安全合規(guī)義務(wù)。

觀察者網(wǎng)：匯豐銀行除了涉及孟晚舟一案外，還自2017年起，斷絕與華為將近20年的合作關(guān)系，當(dāng)然，渣打等銀行也在列，這是否涉及《反外國制裁法》第三條所說的“歧視性限制措施”?

楊杰：《反外國制裁法》出臺之后，目前有很多企業(yè)非常關(guān)注“歧視性限制措施”的問題。這一概念的最早表述是在《不可靠實體清單規(guī)定》第二條提到的：

國家建立不可靠實體清單制度，對外國實體在國際經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動中的下列行為采取相應(yīng)措施：

(一)危害中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益;

(二)違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業(yè)、其他組織或者個人的正常交易，或者對中國企業(yè)、其他組織或者個人采取歧視性措施，嚴(yán)重?fù)p害中國企業(yè)、其他組織或者個人合法權(quán)益。

本規(guī)定所稱外國實體，包括外國企業(yè)、其他組織或者個人。

就剛才提到的這個情況是否屬于“歧視性限制措施”，在實際操作中，這需要由中央國家機(jī)關(guān)有關(guān)部門參加的工作機(jī)制(以下簡稱工作機(jī)制)進(jìn)行判別。

匯豐一方可能認(rèn)為，華為是一個具有高度風(fēng)險的企業(yè)，比如它上了美國的“實體清單”，或者判斷華為可能面臨美國的進(jìn)一步制裁，繼續(xù)與之開展業(yè)務(wù)可能會對自身經(jīng)營產(chǎn)生影響，所以與其“一刀切”，斷絕一切業(yè)務(wù)往來，進(jìn)行自我保護(hù)。但是作為華為來說，可以根據(jù)《不可靠實體清單規(guī)定》向中國商務(wù)部舉報。《不可靠實體清單規(guī)定》第5條規(guī)定：

工作機(jī)制依職權(quán)或者根據(jù)有關(guān)方面的建議、舉報，決定是否對有關(guān)外國實體的行為進(jìn)行調(diào)查;決定進(jìn)行調(diào)查的，予以公告。

如果我們的工作機(jī)制認(rèn)為，匯豐的操作不是一個正常自我保護(hù)的合規(guī)措施，而是采用一種“一刀切”的方式，切斷了與華為的正常經(jīng)貿(mào)往來，那么工作機(jī)制可以把這個外國實體放進(jìn)“不可靠實體清單”的。

《不可靠實體清單規(guī)定》作為《反外國制裁法》的下位法，可以認(rèn)為是一種實際操作中的細(xì)化規(guī)定，因此，可以比照上述內(nèi)容來理解《反外國制裁法》所說的“歧視性限制措施”如何認(rèn)定。

綜上所述，實際操作中，外國實體是否采取了“歧視性限制措施”，不由其自行判斷，而是由中國企業(yè)或個人舉報申訴，由中國的工作機(jī)制來認(rèn)定，如果被判定違法，又不愿糾正，那么就可能被追加制裁，可能被列入“不可靠實體清單”，也可能被出具更多禁令。

所以對匯豐銀行和渣打銀行來說，如果不注意到這些變化，合規(guī)風(fēng)險是很大的。

6月10日下午，十三屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過了《中華人民共和國反外國制裁法》，國家主席習(xí)近平簽署主席令予以公布，自公布之日起施行。

觀察者網(wǎng)：匯豐表示，自2020年6月30日的《香港國安法》生效后，匯豐獲得了在香港拒絕美國司法調(diào)查的法律武器，對像匯豐這樣的跨國企業(yè)來說，從《香港國安法》到《阻斷法》、《不可靠實體清單》、《反外國制裁法》，中國的“阻斷法”體系建立意味著什么?

楊杰：首先，在中國的《反外國制裁法》出臺之前，《不可靠實體清單規(guī)定》和《阻斷法》的立法依據(jù)《對外貿(mào)易法》和《國安法》?！斗赐鈬撇梅ā烦雠_之后，它作為上位法，通過第13條“對于危害我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益的行為，除本法規(guī)定外，有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章可以規(guī)定采取其他必要的反制措施?！辟x予其他部門通過相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步制定相關(guān)反制機(jī)制的一種立法形式。

在這樣的情況下，《反外國制裁法》、《不可靠實體清單規(guī)定》和《阻斷法》三部法律形成了栗戰(zhàn)書所說的應(yīng)對挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險的法律“工具箱”。這三部法律的功能和定位各不相同，《反外國制裁法》主要是反制;《阻斷法》主要是切斷美國長臂管轄在中國境內(nèi)的適用;《不可靠實體清單規(guī)定》主要是針對外國實體如果被認(rèn)為“不可靠”，就會被列入清單上，其實三部法律的功能和定位是各不相同的，那么從法律運用角度來講，其實比單純使用《國安法》更有針對性，手段也更多樣化。

而且，我們不排除在未來還會有其他的法律法規(guī)出臺，比如外交部、財政部可能也會在相應(yīng)領(lǐng)域配套出臺一些部門規(guī)章，更有針對性地進(jìn)行一些反制。

觀察者網(wǎng)：那么從合規(guī)角度來說，這些企業(yè)如何適應(yīng)新的法律環(huán)境變化?您有何建議?

楊杰：我覺得可以從三個維度來講，第一，無論是中國企業(yè)還是跨國公司，現(xiàn)在都要時刻關(guān)注國際地緣政治的變化，以及可能伴生的比較大的法律博弈，這是首先要關(guān)注的。比如新疆棉花事件、新疆光伏事件等等，這些情況對相關(guān)企業(yè)多少會有影響，如果企業(yè)能夠高瞻遠(yuǎn)矚，在國際形勢多變的情況下，能夠提前做一些預(yù)判，做一些相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)鏈調(diào)整，那么對于應(yīng)對這些危機(jī)是有幫助的。

第二，我覺得不論是中國企業(yè)還是外國企業(yè)，都要更關(guān)注中國的反制法體系的立法進(jìn)展。如栗戰(zhàn)書在人大報告中所說，要“加快推進(jìn)涉外領(lǐng)域立法，圍繞反制裁、反干涉、反制長臂管轄等，充實應(yīng)對挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險的法律‘工具箱’，推動形成系統(tǒng)完備的涉外法律法規(guī)體系?！彼晕磥碇袊惶赡苤挥心壳暗倪@三部法律，可能陸續(xù)還會有別的法律法規(guī)出臺。所以，中國的立法動態(tài)值得關(guān)注，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)這些動態(tài)，調(diào)整自己的合規(guī)做法甚至調(diào)整業(yè)務(wù)，以防措手不及。

第三個維度，我在實際操作中發(fā)現(xiàn)一種傾向，無論美國在華企業(yè)還是一些中國企業(yè)，都相對更喜歡用美國本部的合同版本，這種合同版本中的很多條款都是美國的律師和法務(wù)擬定的，主要體現(xiàn)遵從美國法律優(yōu)先的思維，往往忽略這種版本的合同在中國實際履行過程中會出現(xiàn)什么問題。此前，中國涉外法律法規(guī)體系不完備，片面遵從美國法律，我們可能只能評論說這種做法“比較強(qiáng)勢”，但還不能說違反中國法律。現(xiàn)在中國有了自己的“阻斷法”體系，如果還要把美國法律凌駕于中國企業(yè)和中國法律之上，就很可能被認(rèn)定為“歧視性的限制措施”。

比如某些公司原先認(rèn)為只要遵守美國財政部、司法部的相關(guān)規(guī)定，不考慮對相關(guān)中國公司的影響，甚至可以配合美國切斷跟中國企業(yè)或個人的一切業(yè)務(wù)往來。

現(xiàn)在，情況已經(jīng)發(fā)生了變化，繼續(xù)采用這種單邊做法肯定會違反中國法律。我覺得這些跨國公司在中國要繼續(xù)運營的話，可能需要向總部進(jìn)行匯報，積極尋求修改相關(guān)合同條款，更加尊重和遵從東道國的法律規(guī)定。

截圖來自大公報

觀察者網(wǎng)：這種變化的背后，是否體現(xiàn)了一些超越法律層面的，更深層次的博弈，或者說中西方綜合實力對比的變化?

楊杰：是的，其實還是可以用孟晚舟這個案子的進(jìn)展來說明這個問題。

今年2月12日和2月25日，華為先后在英國倫敦高等法院和中國香港高等法院提出申請，要求匯豐銀行公開與孟晚舟引渡案相關(guān)的內(nèi)部材料。

英國高等法院拒絕了這一申請，但4月12日，匯豐、華為及孟晚舟提前在香港法院庭外達(dá)成協(xié)議，法官頒令，孟晚舟一方可向匯豐索閱有關(guān)文件，相關(guān)文件將用于在加拿大處理美國提出的引渡聆訊申請。

有人可能有疑問，孟晚舟被捕已經(jīng)兩年多，華為為什么才“想起”在倫敦和香港起訴，要求公開相關(guān)證據(jù)呢?

其實這很可能與香港司法環(huán)境的變化有關(guān)。在香港國安法于2020年6月30日生效后，香港的司法環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。在《香港國安法》生效之前，如果華為在香港提出訴訟，要求公開相關(guān)證據(jù)的話，得到的結(jié)果很可能是與在倫敦相同，遭到駁回，因此孟晚舟一方不太可能去做這樣的“無用功”。但是在《香港國安法》落地后，事情顯然發(fā)生了變化，匯豐銀行身在其中，應(yīng)該對此深有體會。

兩年后，不但《國安法》能成為對華為訴求的上位法支撐，而且中國的“阻斷法”體系逐步建立起來，華為一方能夠引用的法律依據(jù)更多，而對匯豐銀行來說，中美兩大經(jīng)濟(jì)體進(jìn)行地緣政治博弈，美國有長臂管轄和單邊制裁，中國有針鋒相對的《阻斷法》和《反外國制裁法》，在自身主要市場仍然在中國的情況下，就不得不認(rèn)真考慮自身立場如何調(diào)整。

如果比照2012年，匯豐銀行與美國司法部達(dá)成延期起訴協(xié)議時的情況，今天的中西方力量對比格局已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化?！矩?zé)任編輯/常青】

來源：觀察者網(wǎng)

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