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【比特幣】律師肖颯：持有比特幣合法撮合交易或構(gòu)成非法經(jīng)營罪

肖颯　2019年03月09日 08:26

關(guān)于比特幣場外交易是否合法合規(guī)的問題，業(yè)內(nèi)一直有各種討論，以颯姐的了解：出于對“區(qū)塊鏈技術(shù)”的執(zhí)著和對“通證未來”的看好，多數(shù)參與者和從業(yè)者的心態(tài)是掩耳盜鈴式的純樂觀。為了平衡這種盲目，我們還是想從法律“紅線”角度談一點自己的觀點，僅供參考。

1 區(qū)別對待，偶發(fā)行為被容忍

2013年，我國對于比特幣本身的法律屬性給出了明確界定：特定的虛擬商品，也就是說，類似網(wǎng)絡(luò)游戲中的武器，雖然無法在物理上觸摸，但承認其“財物”的地位。

2017年10月1日實施的《民法總則》再次確認了虛擬財產(chǎn)受到我國法律的保護，既然擁有虛擬財產(chǎn)合法，那么，擁有其中的虛擬商品也是合法的(邏輯周延：母集合全部是A，母集合中的一部分構(gòu)成的子集合也是A)。

基于此，擁有比特幣在我國是合法的，這一點毋庸置疑。然而，交換可不可以呢?我們認為，偶發(fā)的個體與個體之間的交換行為，當然合法。我國法律中的“所有權(quán)”，就包含“處分權(quán)”這一重要權(quán)利，如何處分是所有權(quán)人的私權(quán)利，其他人無權(quán)干涉。但是，如果將比特幣當做一種類金融產(chǎn)品，以此為業(yè)，專門進行撮合和賺取差價的行為，則有可能涉嫌違法犯罪，具體而言，可能會涉嫌刑法第225條非法經(jīng)營罪。

2 以交換比特幣為業(yè)涉嫌非法經(jīng)營嗎?

誠然，我們這里的“法律紅線”指的就是刑法規(guī)定，既然所有賺大錢的辦法都寫在刑法里，那么，我們來看看刑法會怎樣約束人的行為。

刑法剝奪人的自由與生命，其最大的特點是謙抑性，即不隨意出場，除非某人(含團隊)或法人的行為觸及了刑法所保護的法益。非法經(jīng)營罪所保護的法益是市場經(jīng)濟秩序。違反國家市場經(jīng)濟管理法規(guī)，破壞市場經(jīng)濟秩序，嚴重危害市場經(jīng)濟發(fā)展的行為不被允許(張明楷《刑法學》)。

由此可見，判斷一個行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的重要前提是：有沒有違反相應(yīng)的經(jīng)濟管理法規(guī)。九四公告(即《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》)是否能被評價為管理法律法規(guī)值得商榷，我們認為其法律位階較低，不足以成為入刑的前提條件。

但是，颯姐與團隊其他律師(前刑事法官)交流，他認為出于刑事政策的考慮，對于一些以兌換比特幣為業(yè)，賺取差價，造成客戶重大損失，引起嚴重后果的行為，不能排除按照刑法第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”層報到最高法院，最終以“個案批復(fù)”的形式確定某一種行為構(gòu)成犯罪。如上，此類行為的法律后果具有不確定性，個人偶發(fā)行為合法，以此為業(yè)的行為可能涉嫌非法經(jīng)營等。

出于刑事風險防控的角度，我們會建議某些“交易所”“平臺”“社群”等能夠考慮到觸及紅線的重大法律風險，在中國境內(nèi)逐步減少相關(guān)業(yè)務(wù)，同時，對于團隊關(guān)鍵人物進行程序法和實體法的輔導(dǎo)，起碼不能再以“當法盲為榮”了。

3 其他幣種，面臨更尷尬的局面

觀察現(xiàn)有案件來看，司法機關(guān)對于比特幣、以太坊的態(tài)度比較明確，即法律上認為是特定的虛擬商品，是刑法意義上的“財物”。

然而，對于其他一些主流幣或者非主流的ICO、STO而來的虛擬幣，法律界的認識趨于同頻，即認定為非財物，也就是說在某些案件中，可能會認定為侵入計算機系統(tǒng)或者其他數(shù)據(jù)權(quán)類的違法犯罪。

隨著法律人對于類似業(yè)務(wù)的了解，近期也有了松動，對于各種礦機的法律定性相對穩(wěn)定，在涉幣案件中也開始使用“非法集資”、“詐騙”等進行處理。從現(xiàn)有案件看，對于介紹其他人買幣，熊市之后幣價狂跌引發(fā)舉報的事件，在部分地區(qū)也有按照刑法第266條認定為詐騙行為。

如何將項目做實，還是廣大區(qū)塊鏈應(yīng)用項目的“頑疾”，如果本來就是幣圈背景，后從事虛擬幣炒作、量化、做市、宣傳、銷售等，很有可能會被認定為違法行為，甚至有囹圄之苦。

4 寫在最后...

本文無意對號入座哪些公司或團隊，單純就此行為本身進行法律探討。我們也很困惑，對于場外交易到底能做到什么樣的“頻率”、“規(guī)模”、“程度”是否可以給個“法律邊界”?

出現(xiàn)法律事件后，如果層報到最高法進行“個案請示”，他們對于市場上這樣的行為(信息撮合、直接做對手方等)到底怎么定性，是否會重點考慮當時的形勢政策和金融消費者的合法權(quán)益，我們拭目以待。

還是要提示諸位有情懷的理想主義者，在幣圈和鏈圈創(chuàng)業(yè)，一腔熱血還不夠，要把仰望星空的頭顱低下來，看看腳下的路。起碼了解法律常識，知道法律程序，而不是滿腦子美劇里的豪邁，港劇里的狗血。【責任編輯/李小可】

(原標題：律師肖颯:持有比特幣合法撮合交易或構(gòu)成非法經(jīng)營罪)

來源：金色財經(jīng)

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